Ehe für alle – der VfGH wird’s schon richten

„Ich will nicht, dass der Franz den Lois heiratet, damit sie den Sepp adoptieren können.“¹Red, Dolm der Woche. Manfred Haimbuchner Chef der Freiheitlichen in Oberösterreich, falter 2017/27, https://www.falter.at/archiv/FALTER_20170705D048C909D3/manfred-haimbuchner-chef-der-freiheitlichen-in-oberosterreich (abgefragt am 09.12.2018). Seit dieser Aussage von Manfred Haimbuchner im Juni 2017 ist viel passiert. Im Dezember 2017 hob der Verfassungsgerichtshof (VfGH) unter anderem die Wortfolge „verschiedenen Geschlechts“ in § 44 Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch²Allgemein Bürgerliches Gesetzbuch JGS 1811/946 idF 2018/58. (ABGB) und „gleichen Geschlechts“ in § 2 Eingetragene Partnerschaft-Gesetz³Eingetragene Partnerschaft-Gesetz BGBl I 2009/135 idF BGBl I 2017/161. (EPG) als verfassungswidrig auf.⁴VfGH 4.12.2017, G 258/17 ua. Dem ging ein langwieriger und teils mühsamer Prozess voraus.

Von Gleichberechtigung konnte lange Zeit keine Rede sein, war doch das Strafrecht im Wesentlichen der einzige Rechtsbereich, der Homosexualität überhaupt erfasste (siehe Infobox). Auch abseits des Strafrechts zeigte sich zunächst ein ähnliches Bild: So war es bis 2010 unmöglich, eine gleichgeschlechtliche Beziehung durch einen rechtlich anerkannten Vertrag zu institutionalisieren. Im Jahr 2003 urteilte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) im Fall Karner/Österreich,⁵EGMR 24.07.2003, 40016/98, Karner/Österreich. dass das mietrechtliche Eintrittsrecht im Todesfall des*der Mieter*in auch homosexuellen Lebensgefährt*innen zusteht. Hier wurde erstmals Art 8 (Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens) der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) angewandt, wenngleich eine Klassifikation der Beziehung als „Familienleben“ vermieden wurde.

Erst nach einem Wandel der Judikatur in Schalk und Kopf/Österreich⁶EGMR 24.6.2010, 30141/04, iFamZ 2010, 244 (Benke). wurde auch eine Beziehung zweier Männer als „Familienleben“ anerkannt. Vor diesem Hintergrund kam es nunmehr zu einer Änderung der Rechtslage auf politischem Weg: durch Einführung des EPG, das am 1. Jänner 2010 in Kraft trat. Weitere Meilensteine waren ferner die Ermöglichung der Stiefkindadoption⁷EGMR 19.2.2013, 19010/07, EF-Z 2013/80, 115 (Simma). im Jahr 2013 (durch den EGMR), der medizinisch unterstützten Fortpflanzung⁸VfGH 10.12.2013, G 16/13, G 44/13; siehe nunmehr die Regelung in § 2 Abs 1 iVm Abs 2 Z 3 FMedG, BGBl 1992/275 idF BGBl I 2015/35). ebenfalls 2013, sowie der Adoption⁹VfGH 11.12.2014, G 119-120, EF-Z 2015/38, 60 (Bernat). im Jahr 2015 (beide durch den VfGH). All diese Möglichkeiten waren bis dahin verschiedengeschlechtlichen Paaren vorbehalten.

Höchstgerichte als einzige Hoffnung?

Es fällt sofort auf, dass nahezu alle Errungenschaften in Richtung mehr Gleichstellung für gleichgeschlechtliche Paare durch Höchstgerichte eingeleitet wurden. Verbesserungen wurden nur in seltenen Ausnahmefällen auf politischem Weg bewirkt. Besonders bezeichnend ist dies deshalb, weil sich nach einer Volksabstimmung sogar im erzkatholischen Irland eine Mehrheit für die Eheöffnung fand. Auch in Deutschland stimmte ein beträchtlicher Teil der CDU einem entsprechenden Gesetz zu.¹⁰Brauns, Die progressiven Ausreißer der Union https://www.zeit.de/politik/deutschland/2017-06/cdu-csu-ehe-fuer-alle-ja-unentschieden-stimmen (abgefragt am 06.12.2018).

Warum also schlug Österreich einen gänzlich anderen Weg ein? Während der letzten großen Koalitionen begegnete insbesondere die ÖVP der Eheöffnung mit Ablehnung, sodass eine Mehrheit innerhalb der Regierung nicht möglich war.¹¹Siehe etwa Brickner, Wie Homo-Ehe und Adoption in Österreich verhindert werden, Der Standard 13.4.2014, https://derstandard.at/1397301937282/Wie-Homo-Ehe-und-Homo-Adoption-in-Oesterreich-verhindert-werden (abgefragt am 20.12.2018). Im Mai 2017 stimmte auch die SPÖ unter Berufung auf die Koalitionstreue gegen einen Gesetzesantrag, obwohl zu diesem Zeitpunkt bereits Neuwahlen feststanden und das Koalitionsklima ohnehin nicht mehr intakt war.¹²APA, Homo-Ehe: SPÖ lehnte grünen Antrag ab, Der Standard 16.5.2017, https://derstandard.at/2000057718416/Opposition-bleibt-geeint-misstrauisch (abgefragt am 7.12.2018). Schließlich war spätestens nach der Nationalratswahl im Oktober 2017 klar, dass die Ehe für alle unmöglich im Nationalrat beschlossen werden könne.

Die Exklusivität der Ehe als Verfassungswidrigkeit

Bisher bestand das Rechtsinstitut der Ehe parallel zur eingetragenen Partnerschaft (EP). Das EPG erwähnte das Wort „Familie“ an keiner Stelle. Es scheint außerdem, als wären bewusst gewisse Unterschiede zur Ehe eingebaut worden, die teils äußerst umstritten waren.¹³Benke, Zum Bundesgesetz über die Eingetragene Partnerschaft 2009: Weder Ehe noch Familie, EF-Z 2010/7 19 (25). Mangels sachlicher Rechtfertigung der Differenzierung wurden diese schrittweise durch den VfGH aufgehoben. So führten eingetragene Partner*innen etwa keinen Familiennamen, sondern einen „Nachnamen“. Bei diesem wurden im Fall eines Doppelnamens beide Nachnamen ohne Bindestrich aneinandergereiht, weil ein expliziter Verweis auf den Bindestrich im Gesetz fehlte.¹⁴Smutny in Kletečka/Schauer (Hrsg), ABGB-ON^1.05 § 44 Rz 27 (Stand 1.7.2018, rdb.at). Dies kam einem gesetzlich angeordneten Coming-Out gleich: Durch die Schreibweise des „Nachnamens“ war sofort ersichtlich, dass die betreffende Person in einer EP lebt. Aus diesem Grund wies der VfGH die Behörde dazu an, die Bestimmung verfassungskonform zu interpretieren, sodass nunmehr auch hier ein Doppelname mit Bindestrich zu führen ist.¹⁵VfGH 3.3.2012, G 131/11. Auch die Aufhebung oben genannter Differenzierungen trug in den letzten Jahren zu einer weitgehenden Angleichung der EP an die Ehe bei. Auf diese Tatsache stützte sich auch der VfGH in seiner Argumentation.

Der EGMR hingegen verneinte in Schalk und Kopf/Österreich¹⁶EGMR 24.6.2010, 30141/04, iFamZ 2010, 244 (Benke). die Grundrechtswidrigkeit der bisherigen Eheregelung nach der EMRK. Dabei wurde auf den nationalen Gestaltungsspielraum abgestellt, weil in den Vertragsstaaten noch kein hinreichender Konsens zur gleichgeschlechtlichen Ehe bestünde. Daraus folgt, dass vor dem VfGH eine Berufung auf den Gleichheitsgrundsatz des Art 7 Bundes-Verfassungsgesetz¹⁷VfGH 4.12.2017, G 258/2017 ua. konBundes-Verfassungsgesetz BGBl 1930/1 idF 2018/22. (B-VG) für die Beschwerdeführer*innen wesentlich erfolgversprechender schien. Der VfGH stellte im konkreten Anlassfall¹⁸VfGH 4.12.2017, G 258/2017 ua. fest, dass auch der Gesetzgeber an den Gleichheitsgrundsatz gebunden sei. Ferner lasse sich die Differenzierung zwischen Ehe und EP nicht aufrechterhalten, ohne gleichgeschlechtliche Paare hinsichtlich ihrer sexuellen Orientierung zu diskriminieren. Die Diskriminierung bestehe vor allem darin, dass die beiden unterschiedlichen Rechtsinstitute mit unterschiedlichen Bezeichnungen nahezu dieselben rechtlichen Inhalte hätten und auch von Personen mit gleichartigen Beziehungen geschlossen würden. Insbesondere der Umstand, dass eine gemeinsame Elternschaft nunmehr auch in einer EP möglich ist (etwa durch Adoption), war dafür entscheidend. Für diese Ungleichbehandlung sah der Gerichtshof keine sachliche Rechtfertigung. Im Ergebnis macht der VfGH sowohl die Ehe, als auch die EP jeweils gleich- und verschiedengeschlechtlichen Paaren ab 1. Jänner 2019 zugänglich. Auch wenn der Unterschied nicht mehr allzu groß ist, kann eine Ehe beispielsweise ab 16 Jahren begründet werden, eine EP erst ab 18 Jahren. Ferner fehlt es der EP an der ehelichen Treuepflicht, an deren Stelle eine „Vertrauensbeziehung” tritt.¹⁹Holzmüller, Ehe und Verpartnerung für alle: Drum prüfe, wer sich ewig bindet, Kurier 11.10.2018, https://www.profil.at/shortlist/oesterreich/ehe-eingetragene-partnerschaft-4-fragen-10324943 (abgefragt am 20.12.2018).

Kein Raum für abweichende Regelung

Die Entscheidung kam nur wenige Tage vor Angelobung der schwarz-blauen Regierung im Dezember 2017 und wurde von dieser wohl kaum als Antrittsgeschenk verstanden. So wurde lange nach einer passenden Lösung gesucht, die, wenn es nach Walter Rosenkranz (FPÖ) gehen sollte, die Ehe gegenüber der EP „sachlich privilegiert“²⁰APA, FPÖ will heterosexuelle Ehe privilegieren, Profil 12.09.2018, https://diepresse.com/home/innenpolitik/5495266/FPOe-will-heterosexuelle-Ehe-privilegieren (abgefragt am 08.12.2018). und gleichzeitig einer erneuten Aufhebung durch den VfGH standhält. Dazu sollte die Ehe zur „Verbindung zwischen Mann und Frau mit dem klaren Willen, Kinder zu zeugen“²¹Ebd. werden. Tatsächlich ist der Ehevertrag nach dem Wortlaut von § 44 ABGB vom Willen getragen „Kinder zu zeugen“. Allerdings ist dieser Teil der Bestimmung seit Jahren ohne Bedeutung, abgesehen davon, dass nach dem Obersten Gerichtshof (OGH) „eine Empfängnis gegen den Willen des anderen Teiles” nicht von einer*m Ehegattin*en verhütet werden dürfe.²²OGH 30.08.1977 3 Ob 596/77, RZ 1978/56 S 130; Smutny in Kletečka/Schauer (Hrsg), ABGB-ON^1.05 § 44 Rz 41 (Stand 1.7.2018, rdb.at). Daher ist eine verfassungskonforme Lösung, die die Ehe weiterhin nur heterosexuellen Paaren vorbehält, uE nicht möglich. Dies dürfte mittlerweile auch vonseiten der Regierung erkannt worden sein, nachdem August Wöginger (ÖVP) und Rosenkranz im Oktober mitteilten, dass sie „die Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs zu akzeptieren“²³Red, Ehe und Partnerschaft für alle fix, Der Standard 11.10.2018, https://derstandard.at/2000089162016/Ehe-und-Partnerschaft-fuer-alle-fix-Regierung-verzichtet-auf-Regelung (abgefragt am 08.12.2018) hätten.

Was passiert nun mit eingetragenen Partner*innen, die in einer Ehe leben wollen?

Abgesehen von der Aufhebung der Worte „verschiedenen Geschlechts“ und „gleichen Geschlechts“ enthält das Erkenntnis des VfGH keine weiteren Rechtsfolgen. Daher ist fraglich, wie Paare vorzugehen haben, die von einer EP auf die Ehe wechseln wollen (oder umgekehrt). Nach dem Gesetzeswortlaut müsste zunächst eine unheilbare Zerrüttung der Beziehung vorliegen, um die EP aufzulösen. Dies scheint aber nur schwer denkbar: Ein unheilbar zerrüttetes Paar wird wohl kaum eine neue Ehe schließen wollen.²⁴Aichinger, Trennung aus Liebe? Die Tücken des Eherechts, Die Presse 25.06.2018, https://diepresse.com/home/recht/rechtallgemein/5452785/Rechtspanorama-am-Juridicum_Trennung-aus-Liebe-Die-Tuecken-des (abgefragt am 08.12.2018). Da es verabsäumt wurde, eine Übergangsregelung zu schaffen, wird es vor allem auf die Verwaltungspraxis ankommen. Der oben geschilderte Weg wäre kaum adäquat, weshalb zweifellos Bedarf nach einer schnellen, unbürokratischen Lösung besteht. Hoffnung gibt ein Beschluss des Landesverwaltungsgerichts (LVwG) Oberösterreich bezüglich eines Paares, das aufgrund der Beteiligung am VfGH-Verfahren bereits frühzeitig die Ehe schließen konnte. Darin nahm das LVwG eine teleologische Reduktion der Eheverbote vor und kam zu dem Ergebnis, dass das Ehehindernis des „§ 9 Ehegesetz nicht für Paare gilt, die bereits in eingetragener Partnerschaft leben und zusätzlich heiraten wollen.“²⁵LVwG Oberösterreich 08.01.2018, LVwG-750314/27/MZ, LVwG-750315/3/MZ.

Fazit

Auch wenn es wünschenswert gewesen wäre, die Ehe für alle auf eine politische Mehrheit im Parlament stützen zu können, hat die Öffnung durch den VfGH durchaus ihre Vorteile: Wie Helmut Graupner, der Anwalt, der Beschwerdeführer*innen, feststellte, sei der VfGH das erste europäische Gericht, das das Eheverbot aufhob und „Österreich das erste Land Europas, das die Ehegleichheit als Menschenrecht anerkannt und verwirklicht“²⁶Red, Verfassungsgerichtshof öffnet „Ehe für alle“ ab 2019, Kurier 05.12.2017, https://kurier.at/politik/inland/verfassungsgerichtshof-oeffnet-ehe-fuer-alle-ab-2019/300.837.628 (abgefragt am 09.12.2018). hat.

Albert Werfring